为解决劳动合同签订率低下问题，劳动合同法创设性地规定了不签订劳动合同的二倍工资。用于督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，保障劳动者的合法权利。真正目的不在于惩罚用人单位，而是要借助惩罚的方式来逼迫用人单位切实履行与劳动者订立书面劳动合同。法律规定的二倍工资罚则较为原则，缺乏具体的法律解释与补充说明，不能涵盖司法实践出现的各种情形，导致部分案件中一些劳动者或不敢维权或维权过度；甚至，有的仲裁部门与人民法院在裁判尺度上也会出现个案差异。如何统一司法尺度？

六、代签劳动合同，劳动者能否主张二倍工资

    七、无效劳动合同，劳动者能否主张二倍工资

    八、具备劳动合同主要内容的招录文件能否视为劳动合同，劳动者能否主张二倍工资

    九、用工满一年仍未签订劳动合同，劳动者能否继续主张二倍工资

十、特殊原因导致未签订劳动合同，劳动者能否主张二倍工资

六、代签劳动合同，劳动者能否主张二倍工资

    司法实践中代签劳动合同引起的纠纷逐渐增多，此不仅与劳动合同效力有关，还涉及到未签劳动合同二倍工资的认定，与劳资双方利益息息相关，应引起足够的重视。代签劳动合同在实践中主要有以下情形：从代签主体看，有的是用人单位的工作人员代劳动者签订劳动合同，有的是劳动者找同事、亲戚、朋友代签劳动合同；从代签内容看，有的是仅代签劳动者名字，有的不仅代签劳动者名字，还代签劳动合同相关内容；从主观意愿上看，有的是经过劳动者同意代签，有的是未经过劳动者同意代签，还有的是当事人故意找人代签劳动合同。

对于代签劳动合同，劳动者能否主张二倍工资，需要具体情况具体分析

    1、对于用人单位代签劳动合同经过劳动者同意，或者劳动者主动找同事、亲戚、朋友代签劳动合同或者劳动者以实际行动表明接受所代签的劳动合同内容，用人单位是否还要向劳动者支付二倍工资差额的问题。实践中，劳动者因工作繁忙或其他原因明确表示同意由用人单位代签劳动合同或者劳动者主动找同事、亲戚、朋友代签劳动合同的情况确实存在。在此情况下，无论是用人单位代签还是劳动者的同事、亲戚、朋友代签的劳动合同，只要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，对双方均具有法律约束力。有的劳动者虽然并未明确表示同意用人单位代签劳动合同，但在用人单位代签劳动合同后，其收到或阅读了劳动合同文本，双方均按照该劳动合同的约定履行，且劳动者未在合理期限内提出异议。该情形应视为劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同的内容，该劳动合同只要不违反法律、行政法规的强制性规定，也应认定为有效。司法实务主流观点认为，用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同内容，如果劳动合同并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，当事人主张劳动合同无效的，不应予以支持。上述意见为2011年《全国民事审判工作会议纪要》中作为第八部分劳动争议案件中处理的重要内容，供全国法院在处理类此案件时参考。劳动者如反悔，以代签劳动合同无效，从而主张未签订劳动合同二倍工资的，不予支持。

    2、对于用人单位或者他人未经劳动者同意而代签劳动合同的，劳动者不知情也未以实际行为表明接受所代签劳动合同内容的，劳动者向用人单位索要未签订劳动合同二倍工资问题。用人单位应当严格按照劳动法律法规的规定，依法与劳动者协商订立书面劳动合同。用人单位未经劳动者事前同意或事后接受，其代签的劳动合同无效，产生与未签订劳动合同相同的法律后果，即用人单位应依法向劳动者支付二倍工资差额。该意见最初在制定2011年《劳动争议司法解释（四）》（征求意见稿）中作为一个条款加以规定，但因各种原因，最终正式司法解释中没有规定上述内容。

    实务中需要注意对于劳动者采取不当手段恶意请求支付二倍工资的处理问题。司法实践中，对于劳动者本人能够签订劳动合同但拒绝签订，而是故意找人代签，事后又反悔，否认签订劳动合同，并向用人单位主张未签订劳动合同二倍工资的情形。由于用人单位不存在拒签劳动合同的情形，而是劳动者故意找人代签劳动合同，并事后反悔，显然劳动者的行为表明其心存恶意，并非其真实意思表示，属于以合法形式掩盖非法目的。因此，劳动者找人代签的劳动合同的真实性应当予以确认，无论其是否反悔追认代签劳动合同的效力，均不能向用人单位主张未签订劳动合同的二倍工资。作为处理该问题的主要参考依据，《上海高院意见（2010）》第4条规定，如确有证据证明，劳动者以获取不当利益为目的，通过找替身代签等手段，致用人单位未与其本人签订真实的书面劳动合同，上述行为既违反了《劳动合同法》第3条关于诚实信用的原则，也不符合《劳动合同法》第82条第1款关于支付二倍工资请求权成立的构成要件之一 ——须用人单位主观上未与劳动者签订书面劳动合同，故对其请求用人单位支付二倍工资差额的诉请应不予支持。

    七、无效劳动合同，劳动者能否主张二倍工资

    在司法实践中，经常出现劳资双方签订的劳动合同无效的情形，特别是因用人单位原因导致劳动合同无效，劳动者能否向用人单位主张二倍工资，存在不同意见，亟待统一法律适用。

    一种意见认为，未签订劳动合同与劳动合同无效是两个不同的概念，二者不应混淆，更不能等同。劳动合同无效的前提是存在劳动合同，只是该合同符合了法定的无效情形，被法律作出否定性评价，认定其无效。而未签订劳动合同是指劳资双方已形成了实际的用工关系，但未依法订立书面劳动合同的违法情形。未签订劳动合同与劳动合同无效是两个不同的事实状态，各有不同的要件事实和不同的法律后果。正如有人明确指出，“对于那些签订了书面合同，但因为内容不合法而导致无效的，不应归入未签订书面劳动合同之列。要求用人单位和劳动者签订劳动合同的目的主要目的在于确认劳动者和用人单位存在劳动关系，证据的功能多于其他功能”。合同无效属效力判断，合同订立属行为要求，二倍工资惩罚的是未签订劳动合同，而非无效合同。劳动合同法规定的二倍工资是对用人单位故意不订立劳动合同行为的惩罚，不能扩张适用。订立的劳动合同无效并不能等同于未订立劳动合同，不能否认订立过劳动合同的事实。在劳动合同被认定无效的情形下，用人单位没有向劳动者支付二倍工资的义务。故对于劳动者主张二倍工资的不支持。

    另一种意见是因用人单位原因导致劳动合同无效，应视为双方未签订劳动合同，用人单位应支付劳动者二倍工资。

    我们认为，第一种意见更具合理性，在劳动合同无效的情形下，用人单位不需要支付二倍工资，但应承担支付劳动报酬以及赔偿责任。

    劳动合同无效，是指劳动合同不具备有效条件，不能产生当事人预期的法律后果。一般而言，劳动合同有效需具备四个条件：第一，主体合格，主要是指不能用童工；第二，意思表示真实，主要是指不能欺诈、胁迫或违反诚实信用原则；第三，内容合法，主要是指合同内容不能违反法律的强制性或禁止性规定。四、形式合法，要采用书面形式。劳动合同是否有效，主要通过上述四个条件来判断。劳动合同法对构成劳动合同无效的情形以及法律责任作出了明确规定。该法第26条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使双方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。《劳动合同法》第86条规定，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

    从上述规定可以看出，无效劳动合同产生的是对劳动者造成损害进行赔偿的法律责任，二倍工资主要是规范用人单位故意不签订劳动合同的行为，该法律责任仅在用人单位故意未签订劳动合同的情形下成立。当然，如果是因劳动者原因导致劳动合同无效，过错在于劳动者而非用人单位，则更不存在支付二倍工资问题。实践中笔者曾处理过劳动者伪造简历入职后，又以合同无效为由主张未签订劳动合同二倍工资未获支持的案件。

    八、具备劳动合同主要内容的招录文件能否视为劳动合同，劳动者能否主张二倍工资

    劳动合同法要求用人单位与劳动者必须在法定期限内签订劳动合同，否则其应承担支付二倍工资的法律责任。根据劳动合同法第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。劳动保障部门针对上述法律规定，也制作了包含上述内容的标准格式的劳动合同书供劳资双方订约使用。但个别用工不规范的用人单位却没有采用劳动行政部门制作的规范合同，而是采取自行制作的简易劳动合同文本，有的甚至采用让劳动者填写《入职登记表》、《入职须知》等文件的形式代替书面劳动合同。为此，实务中，经常出现劳动者主张未签订书面劳动合同二倍工资，用人单位则以上述文件予以抗辩，从而产生争议的情况。在该问题的处理上，审判实践也不统一，有的认为只要用人单位未与劳动者签订劳动合同，用人单位即应支付二倍工资，《入职登记表》、《入职须知》等文件不能代替书面劳动合同。有的则认为，如果《入职登记表》、《入职须知》等文件载明的工作内容和工作地点、劳动报酬、工时休假、劳动纪律等内容，属于劳动合同应当具备的主要条款，且双方一直按文件内容履行，劳动者也未提出异议，则《入职登记表》、《入职须知》等文件可以视为书面劳动合同的替代者，用人单位可以不支付二倍工资。

    我们认为，劳动者能否主张二倍工资，关键是如何认定非劳动合同文件的法律性质，而认定其法律性质，必然涉及到劳动合同形式的认定问题。

    劳动合同是用人单位与劳动者之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。法律规定建立劳动关系应当签订书面劳动合同，旨在更好地保护当事人的合法权益,使当事人的权利与义务固定下来,稳定劳动关系，至于采取何种“书面”形式或格式法律并没有更具体的强制性规定。而根据我国合同法的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式，因此，劳动合同的书面形式不应特定化，书面的劳动合同也并不仅仅限于规范的劳动合同书，以非劳动合同书形式的文件为载体约定劳动关系双方权利和义务并不为法律所禁止，该文件亦可视为书面劳动合同。对于有文字记载且对双方之间的权利义务明确约定的其他非劳动合同书形式，双方已经实际履行而且个人并未提出任何异议，可以认定为书面形式的劳动合同。

    虽然《员工入职登记表》等文件没有劳动合同字样，但是其记载的工作岗位、薪酬标准、试用期限、合同期限等内容均经过双方协商后确定，即双方就工作岗位、薪酬标准、试用期限、合同期限等内容已达成合意，且有双方当事人签名或盖章的行为发生，从形式上已具备劳动合同签订要件。虽然《员工入职登记表》不完全具备法律规定的所有条款，但并不影响已约定条款及整个文件的效力。其可以起到与书面劳动合同一样的实际作用。因此，可以认定双方当事人之间的《员工入职登记表》具有书面劳动合同性质，不仅确立了双方当事人的劳动关系，还明确了双方当事人的权利和义务，劳动者不能据此要求用人单位支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额。另一方面，二倍工资的适用应当严格予以限制，不能扩张适用，以平衡用人单位与劳动者之间的权利义务。在用人单位没有过错的情况下，对书面劳动合同的形式认定可以适当放宽，可将具有劳动合同主要条款的非劳动合同书形式的文件认定为书面劳动合同，从而公平保护用人单位和劳动者的合法劳动权益。

    作为具体指导司法实践的《最高人民法院公报》和《人民司法》均刊载了各地主流处理意见，以便统一法律适用。《最高人民法院公报》刊载的“北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案”，在【裁判摘要】中指出：《劳动合同法》第82条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定的惩戒。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。同样，《人民司法（案例）》刊载的案例明确了“具备劳动合同基本条款的入职审批表可以视为劳动合同”。该案例【裁判要旨】指出：具备劳动合同基本条款、能够确立双方存在劳动关系、明确双方权利义务的入职审批表可以视为劳动合同；对负责劳动合同管理的员工诉请的未订立劳动合同二倍工资的纠纷，法院应该较一般岗位从严审查没有订立劳动合同的事实。

    九、用工满一年仍未签订劳动合同，劳动者能否继续主张二倍工资

    劳动合同法尽管规定了用人单位应当在一个月的期限内与劳动者签订书面劳动合同，否则应当承担二倍工资，同时还规定，用人单位用工满一年后仍不与劳动者订立书面劳动合同，视为双方签订无固定期限劳动合同，但对于视为签订无固定期限劳动合同至补签合同期间是否仍应承担支付二倍工资的法律责任没有规定。由此，实践中产生了泾渭分明的两种观点。

    主流观点，目前在实践中多数机构及审判机关认为，根据《劳动合同法》第14条第3款的规定，自满一年的当日“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，劳动合同在法律上已经“订立”，而且是无固定期限的。因此未签订劳动合同的情形已经终了，该种情形不属于应当承担二倍工资责任的法律范畴，劳动者不能继续请求支付“二倍工资”。并且，视为已订立无固定期限劳动合同的法律规定已经是对用人单位满一年未订立劳动合同的一种惩罚，如果再适用二倍工资罚则，对用人单位不公平。由此也仅支持最多十一个月的二倍工资请求，即从未订立书面劳动合同满一个月的次日到满一年的当日，认为用人单位承担十一个月的二倍工资责任已经起到了惩罚的作用，达到了保护劳动者的合法权益的目的，如果无限期的适用，势必会对用人单位带来巨大的经济压力，会明显加重用人单位的用工责任，显失公平。

    另一观点认为，“视为已订立无固定期限劳动合同”情形下，用人单位未立即补订书面劳动合同的，劳动者仍有权继续请求支付“二倍工资”，用人单位仍应承担二倍工资法律责任。劳动合同法明确规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，双方的权利义务以看得见的方式呈现，从而使双方的权利义务处于确定状态，而视为已订立无固定期限劳动合同仅是一种法律拟制形态，双方的权利义务仍处于不确定状态，劳动者的合法权益随时面临风险。《劳动合同法实施条例》第七条规定也很明确，视为订立无固定期限劳动合同后，用人单位也应当立即与劳动者补订书面劳动合同，在此情形下不能免除用人单位与劳动者订立书面劳动合同的义务，用人单位一旦拒签，就应适用“应当订立无固定期限劳动合同”而用人单位拒签的二倍工资罚则。即便视为双方签订无固定期限劳动合同，亦并不视为双方之间存在书面的劳动合同，用人单位仍需履行补签书面劳动合同的义务。据此，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，仍应继续承担向劳动者支付二倍工资的法律责任。

    我们认为，这两种争议的焦点在于如何理解劳动合同法第82条规定中“应当签订的无固定期限劳动合同”所应采取的形式，即是特指书面劳动合同还是泛指一切形式的劳动合同？是否包括《劳动合同法实施条例》第7条中规定的“视为签订的无固定期限劳动合同”？我们认为，此处的无固定期限劳动合同的形式没有明确规定，可以泛指一切形式。此情况下，未续签劳动合同超过一年的，视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位所应当承担的法律责任由支付二倍工资义务转为无固定期限劳动合同的义务，此时用人单位不再需要支付二倍工资。实务中，已有许多法院对此作出指导意见，供审判实践参考适用。如《浙江高院问题解答（2012）》第3条规定：依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的，不予支持。《广东高院座谈会纪要（2012）》第14条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。此外，武汉中院《关于审理劳动争议案件若干问题纪要》（武中法[2008]第87号）第18条、广州中院《关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年10月）第19条、《徐州中院劳动争议案件指导意见》（2010年4月）第27条也作了类似的规定。

    在上述意见中，各地法院基本都是将此种情形下用人单位应负的二倍工资责任最长期限限定在11个月。但只有北京高院意见是此种情形下用人单位应支付12个月二倍工资的最长期限，认为此种情形不应再扣除一个月的宽限期。

    十、特殊原因导致未签订劳动合同，劳动者能否主张二倍工资

    签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者能否主张二倍工资，实践中存在不同认识。

    一种观点认为，二倍工资罚则是一种无过错责任，只要客观上存在未在法定期间内订立书面劳动合同的事实，用人单位就应当承担向劳动者支付二倍工资的法律责任。另一种观点认为，《劳动合同法》第82条第一款应做限缩解释，应当考虑签约时的客观情况，当事人的过错来确定，免除用人单位承担支付二倍工资的法律责任。

    我们认为，上述不同认识的根源在于相关法律法规没有明确规定承担支付二倍工资的法律责任是过错责任还是无过错责任。根据《劳动合同法》第3条规定的诚实信用原则，此原则贯穿劳动合同法始终，在判断用人单位或者劳动者原因导致未订立书面劳动合同时也应当适用。实践中，如果能够证明用人单位在签订劳动合同时已经尽到诚实义务，用人单位不存在过错，根据诚实信用原则应当免除用人单位承担支付二倍工资的法律责任。

    《浙江高院问题解答（2012）》第1条明确规定，签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”：用人单位有充分证据证明劳动者明确表示或故意拖延不签订书面劳动合同的；工伤职工在停工留薪期内的，女职工在产假期内或哺乳假内的，职工患病或非因工负伤在病假期内的，因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。下列事实的持续期间属于其他客观情况，用人单位无须支付未订立书面劳动合同的二倍工资：不可抗力；劳动者有特殊原因：劳动者不具有意思能力；劳动者被依法限制人身自由；因确认劳动关系争议正在进行劳动仲裁或诉讼等原因不能正常工作。此外，对于该问题，也有人表述为特殊期间是否为劳动合同订立的豁免期，用人单位是否承担二倍工资责任。其认为，劳动者在工伤停工留薪期内、病假及女性“三期”内等未签订劳动合同的，用人单位不应支付二倍工资，其主要理由为在上述特殊时期内，劳动者未向用人单位提供实际劳动，无需对用人单位课以二倍工资的法律“惩戒”，否则有违按劳分配的工资立法原则。尽管我们认为其理由有商榷之处，但认同其结果。